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第64章 好大一盘棋

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一件发明专利的申请(注意,这里特指“发明”专利,根据《专利法》,技术型的专利申请是分为“发明”和“实用新型”两大类的,发明的含金量要高得多,审查也严格得多),在递交到国知局之后,具体国知局内部会怎么审查、怎么走流程?

如果全部写出来,诸位不学法的看官肯定会烦得大脑爆炸。

所以,用不精确、但易懂的话大致概括一下,大约是这样的:(大家千万别当法律看,我这是为了小说的结构,做了处理的。想学法的,请直接去看法律解读的教科书。)

首先,当事人提交了一个发明申请、然后国知局先粗粗看一下是否属于“发明”的依法受理范围,受理范围没问题,就发《受理通知书》。

然后,进入初步审查阶段,初审阶段跟“实用新型”的审查是一样的,也就是审查员不会进行“全面检索”。

所谓“全面检索”,就是在国家专利库内、以及一切市面上可以找到的现有技术文件里,找其他相关技术,确定你这个申请的专利技术到底有没有新颖性、创造性。

初审不进行全面检索,也就意味着只要你的技术文理上通顺、技术上可以操作、实现你描述的效果,那初审就算通过了。至于别人有没有跟你一样的,初审是不太管的。(除非明显属于现有技术)

然后又过了三个月,就可以提前申请进入“实质审查”。(或者也可以不申请,用够一年半的“后悔期”,然后发明的内容会对社会公众公开,最晚距申请日起3年必须进入实质审查。具体原理就不解释了,真要解释光这个点就能写几万字)。

这时候就要“全面检索”了。

如果审查员检索后,发现你的技术确实非常新颖、非常有创造性,市面上确实前无古人,那就可以直接通过“实质审查”、给发专利证书了。

但实际上,这是不太可能的。

因为如今这个时代,每一个发明的创新量其实都已经非常微小。

或者说,仅仅比现有技术稍微进步改良了那么一点点,企业就会急着注册新发明。

这就导致一个问题:大多数时候审查员会觉得你这个技术,其实也没多少新的点。

这时候,“尊敬的审查员”就会出《审查意见通知书》。

让申请人修改自己的申请文件,或者进行书面的答辩辩论、陈述你自己之所以觉得你创新的理由。

这种通知书/修改/答辩的博弈,还至少得持续两轮,有时候是三轮。

三轮答辩修改下来,审查员还是不给你通过的,这时候就能发《驳回申请》的决定文书了。

当然,当事人这时候依然可以再对“驳回”表示不服。

只是事不过三,这次再不服,找国知局的一线审查员已经没用了。

《专利法》第41条、《专利法实施细则》和《专利审查指南》,在这个时候,为申请人提供的救济途径,是找“专利复审委员会”,简称“复审委”。

按照旧法,找到“复审委”再次“上-访”后。如果复审委觉得申请人还是不占理(也就是认为一审的审查员占理),那就直接发《维持原驳回决定的复审通知书》。

这种情况是最简单的,也就没后面什么事儿了。

但复杂的是另一种情况,那就是复审委觉得“一审驳回得有道理,但你这玩意儿再给你一次机会改改,还能抢救一下”。

这时候,复审委也会下《复审通知书》,只不过内容是让申请人再改改。

如果申请人这一次改得特别争气,改过之后复审委的人看了觉得很完美——到了这一步,新法和新解释,与旧法和旧解释的分歧就出来了。

本来旧解释的规定,是复审委看完,哪怕觉得“非常满意、龙颜大悦”,那也是不能直接放过滴。

因为复审委只是一个行政复议的机关,不是一个常备审查机关。它就不该管这个事儿。

复审委此时此刻的正确做法,是“发回重审”。

也就是,“虽然我觉得可以”,但我无权“直接说可以”。我要让第一次说“我觉得不行”的那个人再看一遍,让当初说“我觉得不行”的那个人亲口改口说“我觉得可以”。

而现在,根据新解释,却变成了复审委“我觉得可以”之后,就直接改判“我觉得可以”了。

可以说,新旧解释、细则、指南的差距是很细微的。

哪怕是内行人,也根本注意不到这么一点国知院内部几个办公室、组成部门之间的具体分工细节,能产生多少法律风险。

刘教授这种国内排名前50的知产法领域专家学者都没看出来,就是这个点隐蔽性的明证。

而最高院出这个解
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释时,本心其实也是好的——他们是为了好心节约一些国家的行政审查资源,提高行政效率。

或许法释办的专家一拍脑门,觉得“既然当事人是有道理的,何必再多此一举再发回重审一次呢?直接改判他有权,不是更节约国家资源么?”

而如今看来,只有冯见雄看出了这背后的可阴之处。

……

那么,找到了这个点之后,究竟能怎么利用、然后捞钱呢?

冯见雄为刘教授举了一个例子:“看不出来这背后的可利用之处?那我换个容易懂的说法好了——虽然你是搞知产法的,但民诉法、刑诉法应该也懂一些吧?”

刘教授应声承诺:“那必须的!基本的三大诉讼法怎么可能不懂!你也太小觑我了!”

冯见雄虚抬了一下手,示意对方稍安勿躁:“别急,那我举个例子。相信你都知道民诉法里规定的‘两审终审制’吧?

也应该知道,在两审终审制中,二审法院只有在遇到‘事实认定清楚、证据确凿充分、只有法律适用错误’这大类情况时,才能‘二审直接改判’的吧?

而如果二审法院发现‘一审事实认定不清、证据不足’,那是绝对不可以直接改判、哪怕你重新搜集了新证据都不行,必须是‘发挥一审法院重审’的吧?”

刘教授点点头:“这个我当然知道?!?br />
冯见雄也继续和颜悦色地追问:“那你知道为什么法律要这么立么?这背后的法理依据是什么?”

刘教授想都不用想:“那还用说?当然是为了防止一方当事人搞证据突袭了——谁都知道,一审并不是最终盖棺定论的,哪怕输了还有上诉机会。而二审才是最终盖棺定论的,输了就基本上彻底没救了(不考虑检察院抗诉和法院依职权再审,那些都不是原被告可以控制的)。

所以,如果事实不清、证据不足的一审案件,二审都可以直接终审改判的话,就会导致一个很可怕的后果:大家都不会再把对自己最有力的证据,在一审时拿出来,甚至宁可因此导致一审输掉。而到二审的时候,再把这些偷偷藏下来的证据补充进去,搞证据偷袭,在盖棺定论的这次审判中一举搞定对手。

因此,如果二审可以直接改判证据不足的案子,两审终审制的根基就会被连根拔起、形同虚设,一审就彻底废掉变成儿戏了、没人会重视一审……”

刘教授说着说着,似乎醒悟到了什么,突然住了嘴,表情也哆嗦起来。

他的思维,像是直截了当跳跃回了《专利法》,也就懒得继续往下说民诉法的事儿。

“你……你是说,《专利法》里面的‘国知局普通审查员’就相当于民诉里的‘一审法院’,而‘复审委’就相当于‘二审法院’?本来按照旧法,‘二审’的复审委发现问题要‘发回重审’,现在却可以‘要求当事人改正后、确认没有问题即可直接改判通过’?

这样,也就同样会导致和民诉法里同理的法律风险,那就是一审的时候不拿出全部实力、但是二审时证据突袭?……”

刘教授一开始越说越激动,还以为自己已经想通了冯见雄的策略。

甚至有那么一瞬间,刘教授脑海中闪过了一丝不甘心:

就这样?这个思路和计策虽然很阴,但以爷本身的学术素养,专心想个半年还是想得通的嘛!

就为了这么一个点子,给冯见雄300多万一套房子,实在是太亏了嘛!

幸好,这种自得的想法只是一闪而逝。

因为刘教授很快发现这种说法还是讲不通,似乎背后还有一个连环套的关键点无法突破。

说不定,还不止一个——毕竟,一个面壁者,只有突破了眼前这面墙壁,才能知道这面墙壁后面是不是还有一道新墙壁。

“……可是,专利审查是行政审批和行政复议的性质呐!跟双方对抗、法官居中不偏不倚的民事诉讼怎么能一样?

这种审批,是任意一次过了就直接过了的。又不像民事诉讼那样‘一审赢了不算赢,还有可能被翻盘’。

如果真有足以导致过审的证据,干嘛留到复审委‘二审’的时候?一审是直接拿出来,那不是一审就过了么?还费这个事儿干嘛?

难不成你觉得,一审的审查员要比二审的复审委更加严格?更加难过?同样尺度的证据,一审过不了二审就能过?说不通的呀……”

刘教授自言自语喃喃了许久,最后挫败地放弃了。

他不得不承认,自己的智商真的和冯见雄还差了老远。

冯见雄才是“真天上天下无双无对、人间阴间空前绝后第一老阴哔”。

还是等冯见雄为他再揭破下一层谜底吧。
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